Arbeitsrechtliche Fehler von Arbeitgebern

01

Annahmeverzugslohn unterschätzen

Wer mit einer Kündigung vor Gericht scheitert, muss unter Umständen das Gehalt für mehrere Monate nachzahlen, obwohl der Mitarbeiter nicht gearbeitet hat. Nach § 11 KSchG ➚ wird allerdings berücksichtigt, was der Mitarbeiter während dieser Zeit anderweitig verdient oder böswillig zu verdienen unterlassen hat. Arbeitgeber sollten deshalb bereits während des Kündigungsstreits handeln.

Eine Möglichkeit ist, den gekündigten Mitarbeiter für die Dauer des Prozesses im eigenen Betrieb weiterzubeschäftigen. Diese Prozessbeschäftigung beendet den Annahmeverzug nicht, solange der Arbeitgeber an der Kündigung festhält und die Arbeit nicht als Erfüllung des fortbestehenden Vertrags annimmt. Sie begrenzt aber die Nachzahlung, weil die gezahlte Vergütung angerechnet wird. Auch wenn der Mitarbeiter ein ernsthaftes und zumutbares Angebot ablehnt, kann der ausgeschlagene Verdienst angerechnet werden.

Das funktioniert jedoch nicht mit jedem Beschäftigungsangebot. Nach einer verhaltensbedingten fristlosen Kündigung können die Vorwürfe die Weiterarbeit für den Mitarbeiter unzumutbar machen. Wer selbst erklärt, eine weitere Zusammenarbeit sei untragbar, muss außerdem erklären können, weshalb er sie trotzdem ernsthaft anbietet.

So vermeiden Sie den Fehler:

• Übermitteln Sie frühzeitig geeignete und zumutbare Stellenangebote anderer Arbeitgeber und dokumentieren Sie deren Zugang. Während einer einseitigen Freistellung innerhalb der Kündigungsfrist muss der Mitarbeiter allerdings grundsätzlich keine andere Arbeit aufnehmen.
• Verlangt der Mitarbeiter Annahmeverzugslohn, fordern Sie Auskunft über die Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit und des Jobcenters. Dazu gehören Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung.
• Lassen Sie vor einem Angebot zur Prozessbeschäftigung prüfen, ob die Weiterarbeit zumutbar ist und zu Ihrem Kündigungsgrund passt.

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02

Nach erneuter Krankheit kein BEM anbieten

„Das BEM ist erledigt, jetzt können wir kündigen“ – darauf dürfen sich Arbeitgeber nicht verlassen. Ist der Mitarbeiter nach Abschluss des betrieblichen Eingliederungsmanagements innerhalb eines Jahres erneut länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, muss grundsätzlich ein neues BEM angeboten werden. Das kann bereits wenige Wochen nach dem letzten Verfahren erforderlich sein.

Maßgeblich sind die Fehlzeiten innerhalb eines Jahres, nicht innerhalb eines Kalenderjahres. Die Teilnahme ist freiwillig. Hat der Mitarbeiter ein früheres BEM abgelehnt, muss der Arbeitgeber es dennoch erneut anbieten, sobald die Voraussetzungen wieder erfüllt sind.

Ein versäumtes BEM macht die Kündigung nicht automatisch unwirksam, erschwert aber ihre Verteidigung erheblich. Der Arbeitgeber muss dann konkret darlegen und gegebenenfalls beweisen, weshalb auch ein neues Verfahren keine Möglichkeit eröffnet hätte, das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Dass das vorherige BEM erfolglos blieb, genügt allein nicht.

So vermeiden Sie den Fehler:

• Behalten Sie nach Abschluss des BEM die weiteren Fehlzeiten im Blick und bieten Sie rechtzeitig ein neues Verfahren an, sobald die Voraussetzungen wieder erfüllt sind.
• Sie müssen den Mitarbeiter bereits in der Einladung über die Ziele des BEM sowie über Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten informieren.
• Prüfen und dokumentieren Sie gemeinsam mögliche Anpassungen des Arbeitsplatzes oder andere geeignete Tätigkeiten. Ein BEM soll konkrete Lösungen suchen und darf sich nicht in einem formalen Gespräch erschöpfen.

Unser Beitrag zur krankheitsbedingten Kündigung richtet sich zwar an Arbeitnehmer, Arbeitgeber erfahren dort aber auch, welche Fehler eine Kündigung angreifbar machen und wie Arbeitnehmer dagegen vorgehen können.

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03

Die Altersgrenzenklausel vergessen

Ein Mitarbeiter geht in Rente – und damit endet sein Arbeitsvertrag? Ohne Altersgrenzenklausel ist das ein teurer Irrtum. Gilt auch keine entsprechende tarifvertragliche Regelung, bleibt das Arbeitsverhältnis bestehen.

Deshalb gehört diese Klausel zwingend in jeden Arbeitsvertrag. Sie regelt, dass das Arbeitsverhältnis mit Erreichen der gesetzlichen Regelaltersgrenze ohne Kündigung endet. Haben Sie das nicht vereinbart, können Sie es später nicht einseitig nachholen. Sie brauchen die Zustimmung des Mitarbeiters, und der muss einer Beendigung seines Arbeitsverhältnisses nicht zustimmen.

So vermeiden Sie den Fehler:

• Vereinbaren Sie die Altersgrenzenklausel bereits beim Abschluss des Arbeitsvertrags.
• Knüpfen Sie das Vertragsende an die gesetzliche Regelaltersgrenze.
• Prüfen Sie bestehende Verträge frühzeitig auf eine fehlende Klausel.

04

Zu spät aufs Wettbewerbsverbot verzichten

Ein Verzicht auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot spart nicht sofort die Karenzentschädigung. Nach § 75a HGB ➚ entfällt die Zahlungspflicht erst ein Jahr nach Zugang der schriftlichen Verzichtserklärung.

Geht der Verzicht dem Mitarbeiter am 30. Juni zu und endet das Arbeitsverhältnis am 30. September, können noch bis zum 30. Juni des Folgejahres Entschädigungsansprüche bestehen. Trotzdem darf der Mitarbeiter bereits ab dem 1. Oktober zur Konkurrenz wechseln. Anderweitiger Verdienst kann die Zahlung mindern.

Auch eine fest vereinbarte Entschädigung unter 50 Prozent der zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen macht das Verbot nicht nichtig, sondern unverbindlich. Der Mitarbeiter entscheidet zu Beginn der Karenzzeit: Hält er das Verbot ein, erhält er die vereinbarte niedrigere Entschädigung – keine automatische Aufstockung auf 50 Prozent. Wechselt er zur Konkurrenz, erhält er keine Entschädigung. Fehlt jede Entschädigungszusage, ist das Verbot dagegen nichtig und begründet weder eine Bindung noch einen Zahlungsanspruch.

So vermeiden Sie den Fehler:

• Prüfen Sie frühzeitig, ob Sie das Wettbewerbsverbot noch benötigen. Soll nach dem Ausscheiden keine Karenzentschädigung anfallen, muss der schriftliche Verzicht dem Mitarbeiter mindestens ein Jahr vorher zugehen.
• Der Verzicht muss noch vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses erklärt werden und dem Mitarbeiter zugehen. Dokumentieren Sie den Zugang.
• Lassen Sie Wettbewerbsverbote bei der Vertragsgestaltung auf Wirksamkeit und Entschädigungshöhe prüfen.

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05

Erst abmahnen, dann wegen desselben Vorfalls kündigen

Wer einen Mitarbeiter abmahnt, kann eine spätere Kündigung nicht allein auf denselben bereits bekannten und abgemahnten Sachverhalt stützen. Mit der Abmahnung gibt der Arbeitgeber dem Mitarbeiter die Gelegenheit, sein Verhalten zu ändern, und verzichtet auf das Kündigungsrecht wegen dieses Sachverhalts. Eine anschließende Kündigung kann deshalb scheitern, obwohl sie ohne die vorherige Abmahnung möglich gewesen wäre.

Auch die Vorstellung, vor einer Kündigung seien immer drei Abmahnungen nötig, ist falsch. Eine feste Zahl gibt es nicht. Bei einer erneuten gleichartigen Pflichtverletzung kann bereits eine vorherige Abmahnung genügen. Ist der Verstoß so schwer, dass der Mitarbeiter erkennen musste, dass der Arbeitgeber ihn keinesfalls hinnehmen würde, kann eine Kündigung auch ohne Abmahnung gerechtfertigt sein.

So vermeiden Sie den Fehler:

• Prüfen Sie vor einer Abmahnung, ob wegen des Vorfalls eine Kündigung in Betracht kommt. Eine Abmahnung „zur Sicherheit“ kann Ihnen diese Möglichkeit nehmen.
• Legen Sie im Betrieb klar fest, wer abmahnen und wer kündigen darf, und stimmen Sie die Entscheidung vorab ab. So verhindern Sie, dass ein Vorgesetzter bereits abmahnt, während die Personalabteilung wegen desselben Vorfalls eine Kündigung vorbereitet.

06

Bei Zweckbefristung nicht rechtzeitig unterrichten

Der vereinbarte Zweck ist erreicht – trotzdem endet der Arbeitsvertrag noch nicht. Bei einer Zweckbefristung muss der Arbeitgeber dem Mitarbeiter schriftlich mitteilen, wann der Zweck erreicht ist. Nach § 15 Abs. 2 TzBfG ➚ endet das Arbeitsverhältnis frühestens zwei Wochen nach Zugang dieser Unterrichtung. Dass der Mitarbeiter selbst weiß, dass der Zweck erfüllt ist, ersetzt die Mitteilung nicht.

Aus einer versäumten Unterrichtung kann sogar ein unbefristetes Arbeitsverhältnis werden. Arbeitet der Mitarbeiter nach Zweckerreichung mit Wissen des Arbeitgebers weiter und widerspricht dieser nicht unverzüglich oder teilt die Zweckerreichung nicht unverzüglich mit, gilt das Arbeitsverhältnis nach § 15 Abs. 6 TzBfG als auf unbestimmte Zeit verlängert.

Auch bei einer Erwerbsminderungsklausel muss der Arbeitgeber den Mitarbeiter schriftlich über den Bedingungseintritt unterrichten. Lässt er ihn danach wissentlich ohne unverzügliche Reaktion weiterarbeiten, droht eine unbefristete Fortsetzung. Bleibt der Mitarbeiter krank und arbeitet nicht, tritt diese Folge nicht ein; die verspätete Unterrichtung verschiebt aber die Beendigung.

So vermeiden Sie den Fehler:

• Behalten Sie den Zeitpunkt der Zweckerreichung im Blick und unterrichten Sie den Mitarbeiter rechtzeitig schriftlich. Dokumentieren Sie den Zugang und berücksichtigen Sie die Zweiwochenfrist.
• Stimmen Sie das Vertragsende mit der Personalabteilung und den zuständigen Vorgesetzten ab, damit der Mitarbeiter nicht versehentlich weiter eingesetzt wird.
• Wird nach Zweckerreichung ohne vorherige Unterrichtung weitergearbeitet, reagieren Sie unverzüglich. Eine später nachgeholte Mitteilung beseitigt eine bereits eingetretene unbefristete Fortsetzung nicht.

Mehr zu Irrtümern über die Befristung ➔

07

Probearbeit ohne klare Vereinbarung

„Er soll erst einmal ein paar Tage mitarbeiten, den Vertrag machen wir danach.“ So kann bereits ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstehen. Wird der Bewerber wie ein Mitarbeiter eingesetzt, braucht eine Befristung nach § 14 Abs. 4 TzBfG ➚ eine wirksame schriftliche Vereinbarung vor Arbeitsbeginn. Fehlt sie, endet der Vertrag nicht nach den Probetagen. Ohne vereinbarte Probezeit gilt bei einer Kündigung regelmäßig die Frist von vier Wochen zum 15. oder zum Monatsende. Ein Kündigungsgrund nach dem Kündigungsschutzgesetz ist in den ersten sechs Monaten zwar nicht erforderlich, eine schriftliche Kündigung aber schon. Wer den Bewerber nur nach Hause schickt, riskiert spätere Vergütungsforderungen aus einem fortbestehenden Arbeitsverhältnis.

Anders ist es beim Einfühlungsverhältnis: Der Bewerber lernt den Betrieb kennen, ohne Arbeitspflicht und ohne arbeitsrechtliche Weisungen. Entscheidend ist der tatsächliche Ablauf. Die Bezeichnung schützt nicht, wenn der Bewerber regulär mitarbeiten muss.

So vermeiden Sie den Fehler:

• Legen Sie vor Beginn schriftlich fest, ob der Bewerber den Betrieb nur kennenlernen oder tatsächlich auf Probe arbeiten soll.
• Beim Einfühlungsverhältnis darf keine Arbeitspflicht bestehen. Informieren Sie auch die betreuenden Mitarbeiter darüber.
• Soll der Bewerber verbindlich mitarbeiten, schließen Sie vorher einen Arbeitsvertrag und vereinbaren Sie eine gewünschte Befristung formwirksam vor Arbeitsbeginn.

08

Sonderzahlungen vorbehaltlos wiederholen

„Ich zahle jetzt mal Weihnachtsgeld, und nächstes Jahr schauen wir weiter.“ So möchte sich der Arbeitgeber die Entscheidung offenhalten. Zahlt er aber drei Jahre hintereinander ohne klaren Vorbehalt, können die Mitarbeiter einen Anspruch auf weitere Zahlungen bekommen. Das nennt sich betriebliche Übung und kann auch entstehen, wenn die Beträge jedes Jahr unterschiedlich ausfallen.

Wer jedes Jahr neu entscheiden möchte, muss deshalb deutlich machen, dass auch wiederholte Zahlungen keinen Anspruch für die Zukunft begründen. Nur „freiwillig“ dazuzuschreiben, reicht dafür nicht zuverlässig aus. Ein Widerrufsvorbehalt sagt dagegen etwas anderes: Der Mitarbeiter hat einen Anspruch, aber der Arbeitgeber darf die Zahlung unter bestimmten Voraussetzungen wieder streichen. Wer beides in derselben Klausel kombiniert, widerspricht sich – und riskiert, dass der Vorbehalt unwirksam ist und er weiterzahlen muss.

So vermeiden Sie den Fehler:

• Verwenden Sie einen anwaltlich geprüften Freiwilligkeitsvorbehalt, der die betreffende Sonderzahlung benennt und eindeutig erklärt, dass auch wiederholte Zahlungen keinen Rechtsanspruch für die Zukunft begründen. Teilen Sie diesen Vorbehalt bei der jeweiligen Zahlung mit.
• Kombinieren Sie diesen Freiwilligkeitsvorbehalt nicht mit einem Widerrufsvorbehalt.
• Prüfen Sie vor dem Kürzen oder Einstellen der Zahlung, ob bereits ein Anspruch entstanden ist. Einen bestehenden Anspruch können Sie nicht nachträglich durch einen Freiwilligkeitsvorbehalt beseitigen.

Mehr zu Sonderzahlungen im Arbeitsrecht ➔

09

Ziele zu spät oder gar nicht vorgeben

„Die Ziele legen wir später fest, jetzt muss erst einmal gearbeitet werden.“ Wer einen Bonus zugesagt hat und die dafür erforderlichen Ziele nicht rechtzeitig vorgibt, riskiert trotzdem eine Zahlung. Der Mitarbeiter soll seine Arbeit an den Zielen ausrichten können. Kommen sie so spät, dass das nicht mehr möglich ist, kann der entgangene Bonus als Schadensersatz geschuldet sein.

Dabei wird regelmäßig davon ausgegangen, dass der Mitarbeiter rechtzeitig vorgegebene, erreichbare Ziele erfüllt hätte, sofern keine besonderen Umstände dagegensprechen. Das gilt auch für Unternehmensziele: Sie nur intern festzulegen, genügt nicht, wenn sie dem Mitarbeiter mitgeteilt werden müssen. Bei einer Zielvorgabe muss der Mitarbeiter den Arbeitgeber auch nicht erst daran erinnern.

So vermeiden Sie den Fehler:

• Prüfen Sie, ob Sie die Ziele einseitig vorgeben oder gemeinsam mit dem Mitarbeiter vereinbaren müssen. Danach richten sich Ihre Pflichten.
• Legen Sie Zuständigkeiten und Termine fest, damit die Ziele rechtzeitig nach den geltenden Vertrags- oder Betriebsvereinbarungen feststehen und mitgeteilt werden.
• Formulieren Sie konkrete, erreichbare Ziele und dokumentieren Sie, wann der Mitarbeiter sie erhalten hat.

Mehr zu Bonus und variabler Vergütung ➔

10

Beim Kündigungszugang aufs Einschreiben vertrauen

„Die Kündigung ging per Einwurf-Einschreiben raus, damit sind wir abgesichert.“ Darauf sollten sich Arbeitgeber nicht verlassen. Sie müssen beweisen können, dass die Kündigung dem Mitarbeiter zugegangen ist. Der Einlieferungsbeleg und die Online-Sendungsverfolgung mit dem Hinweis „zugestellt“ reichen dafür allein nicht aus. Fehlt der Zugangsnachweis, kann die Kündigung vor Gericht scheitern. Ein verspäteter Zugang kann außerdem das Vertragsende verschieben und weitere Gehaltszahlungen auslösen.

Verlässlicher ist die Zustellung durch einen Boten, der das Kündigungsschreiben kennt und die Übergabe oder den Einwurf in den richtigen Briefkasten bezeugen kann. Dabei zählt auch die Uhrzeit: Wird der Brief erst eingeworfen, nachdem üblicherweise mit der Leerung zu rechnen ist, kann er rechtlich erst am nächsten Tag zugehen.

So vermeiden Sie den Fehler:

• Lassen Sie die Kündigung möglichst durch einen zuverlässigen Boten zustellen, der den Inhalt des Schreibens vor dem Verschließen des Umschlags gesehen hat.
• Der Bote sollte Datum, Uhrzeit, Anschrift und die genaue Art der Zustellung unmittelbar in einem Protokoll festhalten und unterschreiben.
• Planen Sie ausreichend Zeit ein, damit die Kündigung nachweisbar vor Ablauf der maßgeblichen Frist zugeht.

Mitarbeiter kündigen: Was Arbeitgeber beachten sollten ➔

Urlaubsanrechnung

Urlaub bei Freistellung nicht wirksam anrechnen

Wer einen Mitarbeiter bezahlt freistellt, hat damit noch keinen Urlaub gewährt. Ohne wirksame Urlaubsanrechnung kann bei Vertragsende zusätzlich Urlaubsabgeltung fällig werden. Stellen Sie den Mitarbeiter für den Urlaub unwiderruflich frei, erklären Sie ausdrücklich die Anrechnung und sichern Sie die Urlaubsvergütung vorbehaltlos zu.

Kündigungsart

Die hilfsweise ordentliche Kündigung vergessen

Reicht der Kündigungsgrund nicht für eine fristlose Kündigung, kann eine ordentliche Kündigung trotzdem gerechtfertigt sein. Erklären Sie deshalb vorsorglich auch die hilfsweise ordentliche Kündigung, sofern diese zulässig ist. Sonst müssen Sie möglicherweise erneut kündigen und verlieren Zeit, während weitere Vergütungsansprüche entstehen können.

Vertretung

Vertretung und Vollmacht bei Kündigungen übersehen

Wer für den Arbeitgeber unterschreibt, muss erkennbar als dessen Vertreter handeln. Verwenden Sie dafür „i. V.“ oder „in Vertretung“ statt „i. A.“, damit diese Rolle aus dem Kündigungsschreiben klar hervorgeht. Fehlt die erforderliche Originalvollmacht, kann der Mitarbeiter die Kündigung unverzüglich zurückweisen. Prüfen Sie vor der Zustellung die Unterschrift und den Vollmachtsnachweis. Eine Originalvollmacht ist entbehrlich, wenn der Mitarbeiter bereits ausreichend über die Kündigungsbefugnis informiert wurde.

Urlaubsverfall

Urlaub ohne rechtzeitigen Hinweis verfallen lassen

Nicht genommener Urlaub verschwindet nicht einfach zum Jahresende. Damit er regulär verfällt, müssen Sie den Mitarbeiter rechtzeitig über seinen konkreten Urlaubsanspruch informieren, zur Urlaubsnahme auffordern und auf den drohenden Verfall hinweisen. Ein allgemeiner Satz im Arbeitsvertrag reicht nicht. Dokumentieren Sie den Zugang, sonst können sich Urlaubsansprüche über Jahre ansammeln.

Mehr zum Urlaubsrecht ➔

Elternzeit

Urlaub wegen Elternzeit erst nach dem Ausscheiden kürzen

Urlaub während der Elternzeit kürzt sich nicht automatisch. Sie können ihn für jeden vollen Kalendermonat um ein Zwölftel kürzen, müssen das aber gegenüber dem Mitarbeiter erklären, solange das Arbeitsverhältnis besteht. Nach dessen Ende ist es zu spät und offener Urlaub muss abgegolten werden. Bei Teilzeitarbeit während der Elternzeit im eigenen Unternehmen ist diese Kürzung ausgeschlossen.

Musterverträge

Musterverträge ungeprüft übernehmen

Ein Mustervertrag kann Regelungen enthalten, die Sie mehr kosten als nötig. Unterscheidet er beim Urlaubsverfall beispielsweise nicht zwischen gesetzlichem Mindesturlaub und zusätzlichem vertraglichem Urlaub, gelten die gesetzlichen Schutzregeln regelmäßig auch für den Mehrurlaub. Lassen Sie Ihre Verträge passend zum Betrieb gestalten und gewünschte Unterschiede ausdrücklich und wirksam regeln.

Vorbeschäftigung

Trotz Vorbeschäftigung sachgrundlos befristen

War der Mitarbeiter bereits bei Ihnen beschäftigt, ist eine erneute sachgrundlose Befristung regelmäßig ausgeschlossen. Auch eine mehrjährige Unterbrechung macht sie nicht automatisch zulässig. Ist die Befristung unwirksam, besteht ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Prüfen Sie deshalb vor Vertragsschluss frühere Beschäftigungen und lassen Sie klären, ob ein Sachgrund oder eine eng begrenzte Ausnahme greift.

Sonderkündigungsschutz

Sonderkündigungsschutz übersehen

Ein tragfähiger Kündigungsgrund genügt nicht, wenn besonderer Kündigungsschutz besteht. Fehlt eine erforderliche behördliche Zustimmung, ist die Kündigung unwirksam. Das kann auch gelten, wenn Sie erst danach von einer Schwangerschaft oder Schwerbehinderung erfahren: Eine Schwangerschaft kann noch innerhalb von zwei Wochen nach Kündigungszugang mitgeteilt werden, eine Schwerbehinderung regelmäßig innerhalb von drei Wochen. Prüfen Sie deshalb vor jeder Kündigung den Schutzstatus und holen Sie erforderliche Zustimmungen vorher ein.

Betriebsratsanhörung

Den Betriebsrat fehlerhaft zur Kündigung anhören

Besteht ein Betriebsrat, muss er vor jeder Kündigung ordnungsgemäß angehört werden. Ohne Anhörung ist die Kündigung unwirksam, und auch eine unzureichende oder irreführende Unterrichtung kann sie zu Fall bringen. Teilen Sie die maßgeblichen Kündigungsgründe und erforderlichen Angaben zum Mitarbeiter mit und warten Sie den Abschluss des Anhörungsverfahrens ab.

Betriebsrat vor Kündigung richtig anhören ➔

Vertragsklauseln

Auf unwirksame Vertragsklauseln vertrauen

Eine unwirksame Ausschlussfrist schützt Sie nicht vor späteren Forderungen. Ebenso kann eine pauschale Überstundenklausel ohne erkennbare Obergrenze zusätzliche Vergütung nicht wirksam ausschließen. Lassen Sie beide Regelungen anwaltlich prüfen: Ausschlussfristen brauchen zulässige Fristen und Ausnahmen; bei der Überstundenabgeltung muss klar sein, welchen Umfang das Gehalt abdeckt.